¿Cuándo dejamos de disputar la función social de la propiedad?

Nov 01, 2020 La Quinta Pata La Pata Semanal Comentarios desactivados en ¿Cuándo dejamos de disputar la función social de la propiedad?

A propósito de las tomas de tierra, el delito de usurpación y el derecho al hábitat.

*Por Katia Troncoso Muñoz**

En las últimas semanas, a partir de la toma de tierras abandonadas por parte de familias de escasos o nulos recursos económicos para quienes es muy difícil acceder a la vivienda en el mercado inmobiliario formal, el tema adquirió gran visibilidad mediática. Los debates se dan respecto de si es delito, si hay que desalojar, si se debe resolver la situación habitacional de las familias. La toma de tierras para vivienda no es un fenómeno nuevo, y existen diversos estudios de cómo ha sido su dinámica en la historia reciente. A este debate se sumo el conflicto entre les hermanes Dolores y Miguel Etchevehere respecto del derecho hereditario. Dolores donó parte de su herencia para realizar un proyecto productivo agroecológico en el marco del Proyecto Artigas. El poder judicial, desconoció ese derecho. Este conflicto puso en evidencia la cuestión de clase y racista que atraviesa la historia y conformación de nuestro Estado- Nación, los dueños de la tierra frente a les campesines pobres sin tierra. También mostró la selectividad de la justicia penal, que, frente a la violencia, amenazas, instigación a la violencia, desobediencia de órdenes judiciales, nadie fue detenido ni imputado.

Respecto del delito de usurpación tipificado en el artículo 181 del C.P. y los desalojos exprés escribió Julián Axat (https://www.elcohetealaluna.com/el-desalojo/). Solo agregaré que la mayoría de los autores de la doctrina penal, entre ellos, Boumpadre, Villar, Rubianes & Rojas Perellano, y también la jurisprudencia, señalan que el bien tutelado por este tipo penal es la posesión misma, inclusive la tenencia y no el derecho de dominio, ni el derecho a la posesión, por este motivo, el sujeto pasivo del delito solo puede ser un poseedor o tenedor. Además, el tipo requiere que la acción se realice mediante específicos medios comisivos: violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad. Cuando no se dan los requisitos del tipo, la cuestión debe dirimirse en sede civil, no en la justicia penal. Sin embargo, los operadores de la justicia penal que suelen criminalizar la pobreza imputan por delito de usurpación a quien ingresa en una tierra abandonada sin ningún medio comisivo, o a campesinos e indígenas que defienden sus tierras, pero pocas veces persigue a un empresario que ingresa por la fuerza con topadoras y personal armado en un campo comunitario.

Es preciso recordar también, que a partir de tomas de tierras se han construido muchos barrios, en la CABA, el conourbano, y las provincias. En ellos hoy se habla del acceso digno al hábitat, y el Congreso Nacional sancionó diversas leyes para regularizar la situación dominial de ellos, en los noventa la ley 24.374 (ley Pierri) y recientemente la ley 27453 que en el artículo 2º declara de utilidad pública y sujeta a expropiación, la totalidad de los bienes inmuebles en los que se asientan los más de 4400 Barrios Populares relevados por el RENABAP en todo el país.

Es que cuando la necesidad no da espera, la acción política por la producción, reproducción y aumento de la vida, como señala Enrique Dussel, puede ser ilegal, pero siempre es legítima. Ahí radica la política de la liberación, desde los excluidos, desde la exterioridad, que crean y disputan la nueva legalidad a partir de la acción política liberadora. Dussel en sus 20 Tesis de Política de la Liberación, plantea que cuando nos situamos en los sistemas políticos concretos, en la política de la liberación como momento crítico de la Totalidad institucionalizada, el derecho (esfera formal del nivel de las instituciones y mediaciones simbólicas de lo político) entra en crisis porque el propio derecho mata la vida. El derecho pierde su legitimidad formal y material, y se autoafirma en sí mismo, se absolutiza y se transforma en su propio criterio de justificación, es la ley por la ley misma. Dussel lo llama el momento de la anomía, cuando el sistema de la ley autorreferente o fetichista mata al justo o a inocentes en nombre del derecho que se derrumba. La aplicación de la ley fetichizada puede producir la muerte, mata a todos los oprimidos en algún nivel de su existencia. Si la ley niega la vida, hay que negar la ley, este es el fundamento de la filosofía de la liberación.

Entonces, podemos debatir si las tomas de tierra son delito o no, el derecho al hábitat digno o no, pero, y desde una filosofía política de la liberación, lo que subyace en esta acción política liberadora, es la discusión por el acceso y la distribución de los bienes necesarios para una vida digna. Es decir, lo que se cuestiona con una acción política de un grupo de familias que toman una tierra para poder tener un techo donde reproducir su vida, que pasan días, semanas bajo un nylon, unas chapas, unos cartones o una carpa, con frío, lluvia, sin agua, cocinando con fuego, sin baño, es la inmaculada propiedad privada liberal. Pero, no es una acción política que busque abolir la propiedad privada, porque se busca un pedazo de propiedad para cada familia. La legitimidad que entra en crisis con esta acción política es la propiedad privada liberal como derecho absoluto, inalienable, exclusivo y perpetuo, al que nunca podrán acceder aquellos que no tienen los recursos económicos para comprar bajo la libre oferta y demanda del mercado su tierra y su vivienda.

Lo que se cuestiona, es si la propiedad privada debe cumplir una función social. Y al hablar de la función social tenemos que debatir sobre la inmensa cantidad de tierra ociosa que existe en este país, y la inmensa cantidad de habitantes sin vivienda, menos aún digna, y sin tierra para producir. ¿Es justo tanta tierra en tan pocas manos y tantas manos sin tierra? ¿Es legítimo que una familia viva en una hectárea de terreno en un country y otras 10 vivan en 100 mts cuadrados? ¿Es justo que algunas personas sean titulares registrales de tierras abandonadas, llenas de pastizales, convertidas en basureros, de las que no pagan impuestos, que miles de familia no tengan donde construir una vivienda y que el Estado no intervenga? ¿Es justo que el Estado en sus distintos niveles tenga grandes extensiones de tierra sin uso?

“El derecho sanciona formas de distribución desigual de bienes y de poder” nos dice Juan Ramón Capella, en el prólogo de La opacidad del derecho de Carlos Cárcova, por eso, en este momento de crisis se abre un espacio para discutir como sociedad la visión hegemónica e ideológica de la propiedad privada liberal, y cómo ese derecho se garantiza mediante leyes procesales o inscripciones registrales que incluso contradicen y desconocen lo que dice la C.N, los tratados, los estándares de derechos humanos, el Código Civil y Comercial, el Código Penal, y diversas leyes nacionales y provinciales que garantizan la posesión.

La sagrada propiedad privada liberal “derecho natural inalienable” es la columna vertebral de la construcción de nuestros Estados nacionales. Ahora bien, si imaginamos el territorio nacional por aquel entonces (que era la mitad del actual), y la cantidad de tierra “sin títulos de propiedad”, sin planos, cuando no existían catastros, ni registros de la propiedad, tenemos que preguntarnos cómo toda esa tierra sin titularidad registral, las tierras realengas, las tierras baldías, las tierras de los pueblos indígenas, de los campesinos, pequeños labradores, gauchos, se transformaron en “tierra de algún titular registral”. Algunos autores como Rodolfo Puiggrós en de la colonia a la revolución e Historia económica del Río de la Plata, Jorge Abelardo Ramos en Las masas y las lanzas, Raúl Fradkin en La ley es tela de araña. Ley, justicia y sociedad rural en Buenos Aires. 1780-1830, Jorge Gelman Estancieros y campesinos. Una región del Rio de la Plata a fines de la época colonial, Tulio Halperin Donghi en La formación de la clase terrateniente bonaerense, Juan Carlos Garavaglia En busca del tiempo perdido. La economía de Bueno Aires en el país de la abundancia 1750-1865, describen ese proceso en la pampa húmeda.

Por ejemplo, en 1589 el cabildo de Buenos Aires otorgó los derechos de propiedad de las tierras y la hacienda cimarrona a los hijos y descendientes de los fundadores o a los jefes de la expedición, así se formó el partido de los “herederos”. El derecho de vaquear derivado de la doctrina que el ganado cimarrón provenía del primer ganado importado en la conquista les otorgó luego el derecho sobre la tierra en que realizaban las vaquerías. Las mercedes reales fueron el mecanismo preponderante de entrega de tierras durante la colonia, utilizadas también en el Estado independiente. Sin embargo, la práctica más corriente para la adquisición de tierras del Estado luego de la Revolución de Mayo fueron las llamadas “denuncias”. Mediante este mecanismo se denunciaba la existencia de un terreno baldío y la intensión de adquirirlo para desarrollar alguna actividad en él. Se iniciaba un expediente administrativo, si se aceptaba la denuncia y venta, el denunciante debía realizar todos los trámites necesarios para formalizar esa propiedad, por ejemplo, la mensura, tasación, escrituración y registro. También mediante la ley de enfiteusis, y la posibilidad posterior de compra a bajos precios y con diversas formas de pago que incluían el pago en especie (con ganado) o con empréstitos públicos, consolidó el dominio sobre ellas.

Este proceso fue acompañado con mecanismos de disciplinamiento de la población rural como la ley de vagos de 1815 que establecía que toda persona que no fuese propietaria se consideraba sirviente, y quedaba obligada a reconocer un patrón que le debía entregar una “papeleta de conchabo” o el decreto de 1822 sobre “vagos y mal entretenidos”. Así, se garantizaba la mano de obra a los estancieros saladeristas, y los soldados al ejército independentista y de frontera. Y, además, se expulsaba a campesinos agricultores asentados en tierras que carecían de títulos de propiedad, y estas podían ser denunciadas como realengas (abandonadas) y susceptibles de apropiación por los ganaderos.

Ya en 1869 el Código Civil de Vélez Sarsfield, como la mayoría de los códigos liberales del siglo XIX, plasma un concepto de propiedad absoluta, individual, exclusiva y perpetua que fue el resultado de dos tradiciones jurídicas provenientes de Inglaterra y Francia, el common law y el derecho romano. No obstante, el concepto de propiedad vigente al momento de la Revolución Francesa distaba bastante del existente en la baja Edad Media y del feudalismo de los siglos XII y XIII. Se había dado un proceso de transformación de los conceptos romanos a través del aporte de los autores medievales. El carácter absoluto e individual de esta propiedad moderna, proviene del Código de Napoleón. En el derecho romano, así como en la Edad Media, la división del dominio útil y el dominio directo permitió la existencia de multiplicidad de usos, lo que se manifestaba en la existencia de diversos derechos o vínculos con la tierra (superficie, enfiteusis, censatarios, y diversos otros que se podían crear de manera privada). Por otra parte, se reconocían derechos colectivos de las comunidades campesinas y en el derecho indiano existía igualmente un reconocimiento a la comunidad de pastos, bosques y aguas (Real Provisión de 1541).

Si bien, el Código de Vélez estableció que el titular del derecho de dominio podía «desnaturalizar, degradar o destruir» la cosa (art. 2513), también otorgaba un lugar muy preponderante a la posesión como elemento del derecho de domino. La posesión es una relación de hecho de una persona con una cosa que otorga derechos, y el más importante, la posibilidad de adquisición del dominio de forma originaria por prescripción adquisitiva o veinteañal, es decir la posesión durante 20 años. También, el Código reconoce el derecho de defender la posesión aun contra el titular del dominio. El carácter absoluto y perpetuo de la propiedad cede frente a un tercero que diligentemente poseyó el inmueble, el Código presume allí, un abandono del titular que castiga con la pérdida del derecho de dominio. Además, en el art. 2.607 disponía que el dominio se perdía también desde que se abandone la cosa, aunque otro aún no se la hubiese apropiado. Mientras que otro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue dueño de ella, de arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio.

Como podemos observar en el siglo XIX, los discursos políticos y jurídicos justificaban la apropiación de la tierra y la consolidación de la propiedad privada liberal en manos de algunos propietarios (especialmente grandes estancieros y la burguesía comercial de la Ciudad de Buenos Aires) en la necesidad de darle una utilidad productiva -bajo una racionalidad capitalista y agroexportadora- a la tierra “baldía”, “abandonada” y “ociosa”. Justamente, deberíamos debatir sobre la tierra abandonada y el correlato de tantas familias sin tierra ni vivienda.

Las luchas revolucionarias del siglo XIX y XX reclamaban la abolición de la propiedad privada en su concepción liberal y capitalista en cuanto origen y causa de la explotación del proletariado. A partir de las grandes desigualdades y las luchas de los pueblos, surgió la noción de «función social de la propiedad» receptada por la Constitución de México en 1917 y de Weimar en 1919. También desarrollada por la Doctrina Social de la Iglesia y explícitamente plasmada en la Populorum Progressio del Papa Paulo VI, de marzo de 1967

La reforma constitucional argentina de 1949 en el art. 38 establecía: “La propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común. Incumbe al Estado fiscalizar la distribución y utilización del campo o intervenir con el objeto de desarrollar o incrementar su rendimiento en interés de la comunidad, y procurar para cada labriego o familia labriega la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultiva […]. La Constitución fue eliminada por una proclama de las botas militares que destituyeron a Perón, y la reforma de 1957 ya no incorporaría la función social de la propiedad, y nos tendríamos que conformar con la modificación del Código Civil mediante decreto-ley17711 que derogó las facultades absolutas del titular del derecho de dominio y agregó que estas se ejercían “conforme un ejercicio regular” y en tanto “no fuere abusivo” (art. 2513). Las constituciones de Brasil, Venezuela, Bolivia, Paraguay, Ecuador, Chile, Colombia, Perú, México, Guatemala, Costa Rica, Nicaragua, España, entre otras, reconocen de algún modo la función social de la propiedad.

En Argentina, es difícil hablar de la función social de la propiedad y su incorporación en el art. 15 del nuevo Código Civil y Comercial fue eliminada entre gallos y medianoche para que el proyecto fuera aprobado en 2013. La norma fortalece la exclusividad y perpetuidad del dominio y la redacción sobre la pérdida del dominio por abandono fue restringida.

Sin embargo, existe un gran espacio de disputa política respecto del acceso a los bienes necesarios para una vida digna en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, mediante el derecho a un nivel de vida y alimentación adecuada, a la vivienda digna y la propia estructura del derecho de dominio y la posesión en el C.C.y C… Así, frente a la desobediencia de una norma fundada en la legitimidad de la demanda, se puede desde la práctica jurídica demandar que los tribunales se despojen de la mera aplicación formal del derecho registral o procesal, incorporando la realidad social, la legitimidad de las reivindicaciones y las luchas políticas. Porque, como señala Tarso de Melo en Direito e ideología, si bien los derechos pueden estar en un mismo plano de jerarquía constitucional, por ejemplo, la vivienda y la propiedad, la propiedad privada y la propiedad comunitaria indígena, lo que en definitiva determina la jerarquización de tales derechos o el hecho de que están jerarquizados en la realidad, son las relaciones de poder que los sostienen.

De este modo, los movimientos sociales, y los actores jurídicos involucrados en los conflictos sociales, pueden utilizar el derecho vigente instrumentalmente, incorporando una discusión política en búsqueda de su reformulación “alternativa” por vías judiciales. Y como señala José Faria en “El poder judicial frente a los conflictos colectivos” las distintas y excluyentes concepciones del derecho de propiedad invocado por las partes en un conflicto, ponen en discusión la legalidad y legitimidad de la norma. El juez que debe resolver puede recurrir al texto expreso de la norma, o flexibilizarlas, adaptándolas jurisprudencialmente como nuevas reglas colectivas, conciliando la generalidad y abstracción de la ley con la realidad social, puede superar las limitaciones formales, para actuar como arquitecto social utilizando sus sentencias como un instrumento para fortalecer las luchas de los grupos y clases subalternas, que se constituyan como “sujetos colectivos de derechos”.

Un ejemplo de ello, es el fallo del Juez Subrogante de Bariloche en el caso de tomas de tierras del INTA en el Bolsón (FGR 5872/2020) que desestimó un pedido de desalojo fundado en la crisis social y económica provocada por el COVID-19, la necesidad habitacional, el derecho al nivel de vida adecuado, la vivienda digna, el derecho de los niños y niñas, derechos garantizados por los tratados internacionales de derechos humanos, destacando la actividad negligente del INTA al que ya le habían tomado tierras en el año 2011, y que el derecho penal debe ser siempre la última ratio del ordenamiento jurídico para resolver los conflictos sociales. Este fallo fue fuertemente criticado por el poder político local y provincial, no así, la sentencia que ordenó el desalojo de 2500 familias en Guernica, resolución que se concretó el 29-10 con despliegue de violencia, detenciones, incendio de las pocas pertenencias de las familias, y muchas personas, adultas y niñes, sin una tierra ni techo donde vivir.

Ambos fallos expresan la discusión política de fondo sobre el acceso y distribución de los bienes necesarios para una vida digna, y el rol que el poder judicial puede desempeñar respecto de la tensión legalidad/ legitimidad de las reivindicaciones sociales y las distintas nociones de propiedad privada en disputa.

*Doctora en Ciudadanía y Derechos Humanos por la Universidad de Barcelona.
Docente en Diplomatura de Vinculación en Gestión Comunitaria del Habitat. UNAJ.

Fotos: Créditos: Sol Avena (Latfem)